Os programas de computador, classificados como bens imateriais, constituem criações da mente humana, que mediante os meios adequados, se fazem perceptíveis e utilizáveis nas relações sociais, e que por sua especial importância econômica são objeto de tutela pela Propriedade Intelectual.[1]
Nesse sentido, a proteção do software pelo Direito do Autor apresenta-se mais como um aspecto de direito econômico do que um direito da personalidade, na medida em que é visível o objetivo de se tutelar a criação intelectual de empresas e programadores que utilizam os seus produtos de informação como estratégias competitivas de mercado.[2]
Logo, as inovações tecnológicas em que está inserido o software, são frutos de investimentos que devem ser recuperados através da proteção do bem intelectual.[3]A proteção é, portanto, decorrente do investimento tecnológico.
Antigamente havia uma dicotomia entre a proteção pela Propriedade Industrial ou pelo Direito do Autor, que surgiu, num primeiro momento, pelo fato de o software não ser separado do hardware. No entanto, depois da separação do software e hardware, as duas indústrias passaram a ter mercados próprios e proteções distintas.[4]
Atualmente, no que diz respeito à hipótese de proteção por meio de Patente, esta ocorre de forma excepcional, quando o software tem caráter técnico e essencial ao funcionamento de uma invenção.[5] Ou seja, não se trata da proteção pura de um software, mas este deve estar ligado a uma invenção.
Assim, o efeito técnico adicional a uma invenção pode fazer com que o software seja protegido através da Patente. Portanto, além dos elementos constitutivos é necessário que haja algum tipo de contribuição técnica produzida pelo software.[6]
Fora desta hipótese, portanto, o software é protegido pelo instituto do Direito do Autor.
A Convenção de Berna[7], aderida pelo Brasil e por tantos outros países, considerou o software como obras literárias, razão pela qual é protegido pelo Direito do Autor. Consequentemente, nos países signatários da Convenção acima citada há uma proteção similar do software.[8]
Embora os elementos que compõem o software não sejam aqueles que estamos acostumados a ver nas obras literárias, estes também devem ser considerados uma arte desenvolvida pelo ser humano, fruto de experiências e conhecimento.
Assim, toda expressão que se manifesta através de letras, sinais ou convenções se encontra amparada da mesma forma que as obras de domínio literário, pela ótica dos Direitos do Autor.[9]
Para que haja reconhecimento da proteção, conferida na mesma medida das obras literárias, é necessária a existência de um caráter criativo, ou seja, o software deve ser fruto da originalidade do seu criador.
Sem o aspecto original não existe a respectiva proteção jurídica, já que esta exprime a personalidade do autor. Sendo assim, deve estar presente um grau de criatividade, além do investimento de trabalho, de capital e de tempo.[10] Vale dizer que a atividade criativa não é um trabalho desenvolvido de forma instantânea, mas passa por todo um processo que une a criatividade com pesquisas, preparação e envolvimento financeiro.
Ademais, a ideia ou a essência do programa já pode existir, mas sua materialização deve ser diferente de outra já existente.
Nesse sentido, a proteção da propriedade intelectual deve ser proporcional à contribuição do trabalho criativo. O sentido do direito deve ser proporcional à magnitude da contribuição subjacente ao direito. A lei deve encontrar um modo de prevenir um direito desproporcional, por exemplo, quando um criador clama por um direito em que o seu valor é grosseiramente desproporcional à sua contribuição.[11]
Um detalhe importante da categoria jurídica dos Direitos do Autor é que a tutela conferida pela lei não exige que o registro seja feito nos órgãos responsáveis[12], o que é um facilitador no momento de se invocar algum direito previsto na lei, em virtude de uma possível litigiosidade que envolve os contratos de software.
A Convenção de Berna orienta no sentido de que não há exigência do registro do software para a constituição de direitos do autor. O registro é um instrumento declarativo de direitos, mas existem outras provas capazes de conceder esses mesmos direitos.[13]
Entretanto, é indicado que o titular proceda o registro do seu software nos órgãos competentes, já que tal conduta inverte o ônus da prova para a outra parte, que deverá provar a titularidade sobre o software. Porém, o registro não é o único meio de prova, podendo ser utilizada qualquer prova admitida em direito.[14]
Por fim, as ferramentas e os aprimoramentos tecnológicos que surgem da criação de um software podem modificar o ambiente em que vivemos e por isso é de suma importância a preocupação com o incentivo da proteção da propriedade intelectual.
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[1]. RINCÓN, María Inés Arias de – La calificación jurídica de las transmisiones de software em Internet. p. 9-31. [2]. GONÇALVES, Maria Eduarda – Direito da Informação. [3]. WACHOWICZ, Marcos – O software instituto de direito autoral sui generis. [4]. RUIZ, Wilson Rafael Ríos - El derecho de autor en la protección jurídica de los programas del ordenador – soporte logico (software) y los bancos o bases de datos. p. 81-92. [5]. MARCONDES, Juliana - As startups e a proteção do software. [6]. CABRAL, João Pereira - A patenteabilidade das invenções implementadas por computador. [7]. Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artística. [8]. MARCONDES, Juliana - As startups e a proteção do software. [9]. RUIZ, Wilson Rafael Ríos – El derecho de autor en la protección jurídica de los programas del ordenador – Soporte logico (software) y los bancos o bases de datos. p. 81-92. [10]. PEREIRA, Alexandre Libório Dias - Direitos do autor e Liberdade de informação. p. 397-411. [11]. MERGES, Robert. P. - Justifying intellectual property. p. 1-27. [12]. AKESTER, Patrícia - Direito de autor em Portugal, nos PALOP, na União Europeia e nos Tratados Internacionais. p. 230-236. [13]. RUIZ, Wilson Rafael Ríos – El derecho de autor en la protección jurídica de los programas del ordenador – Soporte logico (software) y los bancos o bases de datos. p. 81-92. [14]. COLARES, Rodrigo Guimarães – Proteção jurídica do software: Uma análise crítica dos elementos protegidos pelo direito.